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Silenzio – Assenso – Il parere del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato con parere 13/7/2016, n. 1640 si esprime su alcuni problemi applicativi dell’articolo 17-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall’articolo 3 della legge 7 agosto 2015, n. 124.

Il quesito solleva alcuni dubbi interpretativi che riguardano:

– l’ambito di applicazione soggettivo del nuovo istituto;
– l’ambito di applicazione oggettivo;
– i rapporti con la conferenza di servizi;
– la modalità di  formazione del silenzio assenso e l’esercizio del potere di autotutela dopo la formazione del silenzio assenso (prima e dopo l’adozione del provvedimento finale).

Il Consiglio di Stato, in occasione del primo dei quesiti riguardanti l’attuazione della riforma di cui alla legge n. 124 del 2015, sottolinea l’efficacia del metodo seguito dal Governo di procedere tramite la proposizione di quesiti sul funzionamento pratico della riforma, confermando:

– l’importanza cruciale della attuazione ‘in concreto’ della riforma;

–  l’utilità della funzione consultiva del Consiglio di Stato concepita come sostegno in progress a un progetto istituzionale, piuttosto che a singoli provvedimenti.

Il ‘nuovo paradigma’ nei rapporti tra amministrazioni pubbliche: il silenzio-assenso ‘endoprocedimentale’

Il parere della Commissione speciale rileva come l’art. 17-bis, introducendo il nuovo istituto del silenzio-assenso ‘endoprocedimentale’, ponga una seconda regola generale – dopo quella prevista dall’art. 21-nonies nei rapporti tra cittadino e PA– che stavolta riguarda i rapporti ‘interni’ tra amministrazioni, quale che sia l’amministrazione coinvolta e quale che sia la natura del procedimento pluristrutturato. Infatti, la nuova disposizione prevede che il silenzio dell’Amministrazione interpellata, che non esterni alcuna volontà, è equiparato ope legis ad un atto di assenso e non preclude all’Amministrazione procedente l’adozione del provvedimento conclusivo.    

Il silenzio-assenso come sanzione e rimedio all’inerzia amministrativa

La Commissione speciale evidenzia come il nuovo strumento di semplificazione confermi la natura “patologica” del silenzio amministrativo, sia nel rapporto verticale (tra amministrazione e cittadino), sia nel rapporto orizzontale (tra amministrazioni co-decidenti).

Il meccanismo del silenzio-assenso stigmatizza l’inerzia dell’amministrazione coinvolta, ancorché non fisiologica, tanto da ricollegarvi la più grave delle “sanzioni” o il più efficace dei rimedi: la definitiva perdita del potere di dissentire e di impedire la conclusione del procedimento.

Il triplice fondamento del nuovo silenzio-assenso

Il fondamento del nuovo silenzio-assenso è triplice:

–   eurounitario, individuato nel “principio della tacita autorizzazione” (ovvero la regola del silenzio-assenso) introdotto dalla cd. direttiva Bolkestein (considerando 43; art. 13, par. 4);

– costituzionale, rinvenibile nel principio di buon andamento, di cui all’art. 97 Cost., inteso nell’ottica di assicurare il ‘primato dei diritti’ della persona, dell’impresa e dell’operatore economico;

–  sistematico, con riferimento al principio di trasparenza (anch’esso desumibile dall’art. 97 Cost.) che ormai, specie dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, informa l’intera attività amministrativa come principio generale.

Ambito di applicazione soggettivo

Il parere risolve alcuni dubbi interpretativi. Il Consiglio di Stato ritiene l’art. 17-bis applicabile anche a:    

1) Regioni ed enti locali

Va, infatti, intensificata ogni forma di coordinamento istituzionale volta a garantire un’applicazione omogenea delle nuove regole di semplificazione nel rispetto della loro autonomia organizzativa.  

2) Organi politici

L’art. 17 bis si applica a tali organi sia quando essi adottano atti amministrativi o normativi che quando sono chiamati ad esprimere concerti, assensi o nulla osta comunque denominati nell’ambito di procedimenti per l’adozione di atti amministrativi o normativi di competenza di altre Amministrazioni. In tal caso, è la natura dell’atto da adottare (amministrativo o normativo) che rileva, e non la natura dell’organo (amministrativo o politico) titolare della competenza “interna” nell’ambito della pubblica Amministrazione coinvolta.

3) Autorità indipendenti

Rispetto ad esse non emergono ragioni di incompatibilità con la particolare autonomia di cui godono, anche in considerazione della natura amministrativa ormai ad esse pacificamente riconosciuta.

4) Gestori di beni e servizi pubblici

L’art. 17 bis si applica ai gestori di beni e servizi anche quando siano titolari del procedimento (e debbano acquisire l’assenso di altre amministrazioni) e non solo quando siano chiamati a dare l’assenso nell’ambito di procedimento di altre Amministrazione. A favore di tale conclusione, viene richiamata la nozione (di matrice comunitaria ed ormai accolta dalla prevalente giurisprudenza) “oggettiva” e “funzionale” di pubblica Amministrazione, in virtù della quale si considera pubblica Amministrazione ogni soggetto che, a prescindere dalla veste formale-soggettiva, sia tenuto ad osservare, nello svolgimento di determinate attività o funzioni, i principi del procedimento amministrativo.

Ambito di applicazione oggettivo

Il parere affronta, altresì, delicate questioni interpretative concernenti anche l’ambito di applicazione oggettivo del nuovo istituto.

1) Applicabilità agli atti normativi

Secondo la Commissione speciale, la norma si applica anche ai procedimenti diretti all’emanazione di atti normativi in virtù di un espresso dato testuale: il primo periodo del comma 1 contiene un esplicito riferimento ai procedimenti per l’adozione degli atti normativi

2) Applicabilità a procedimenti relativi a interessi pubblici primari

La formulazione testuale del comma 3 consente di accogliere la tesi favorevole all’applicabilità del meccanismo di semplificazione anche ai procedimenti di competenza di amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili, ivi compresi i beni culturali e la salute dei cittadini: le Amministrazioni preposte alla tutela degli interessi sensibili beneficiano di un termine diverso (quello previsto dalla normativa di settore o, in mancanza, del termine di novanta giorni), scaduto il quale sono, tuttavia, sottoposte alla regola generale del silenzio assenso.

L’applicazione della norma agli atti di tutela degli interessi sensibili dovrà poi essere esclusa laddove la relativa richiesta non provenga dall’Amministrazione procedente, ma dal privato destinatario finale dell’atto. In tal caso, venendo in rilievo un rapporto verticale, troverà applicazione l’art. 20 della legge n. 241 del 1990 (che esclude dal suo campo di applicazione gli interessi sensibili).

3) Rapporto con gli artt. 16 e 17 legge n. 241/1990

Gli artt. 16 e 17 fanno riferimento ad atti di altre amministrazioni da acquisire (al di là del nomen iuris) nella fase istruttoria, mentre l’art. 17-bis fa riferimento ad atti da acquisire nella fase decisoria, dopo che l’istruttoria si è chiusa.

In base a tali considerazioni, la Commissione speciale ritiene che la disposizione sia applicabile anche ai pareri vincolanti e non, invece, a quelli puramente consultivi (non vincolanti) che rimangono assoggettati alla diversa disciplina di cui agli artt. 16 e 17 della legge n. 241 del 1990.

4) Il “bollino” della Ragioneria generale dello Stato

L’applicabilità della norma ai soli casi di atti che hanno natura codecisoria esclude, che il silenzio-assenso possa sostituire atti che si collocano in un momento successivo a quello della decisione, riguardando la fase costitutiva dell’efficacia del provvedimento: è il caso del c.d. ‘bollino’ della Ragioneria Generale dello Stato, previsto dall’art. 17, comma 10, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, un atto con funzione di controllo, che si colloca dopo l’esaurimento della fase decisoria ed è necessario per l’integrazione dell’efficacia di provvedimenti già adottati.

5) Non applicabilità ai procedimenti ad iniziativa di parte tramite sportello unico

Il parere esclude che il nuovo silenzio-assenso tra pubbliche amministrazioni possa operare nei casi in cui l’atto di assenso sia chiesto da un’altra pubblica amministrazione non nel proprio interesse, ma nell’interesse del privato (destinatario finale dell’atto) che abbia presentato la relativa domanda tramite lo sportello unico.

Non incide sull’applicabilità del nuovo istituto la circostanza, del tutto irrilevante, che l’istanza il privato la presenti direttamente o per il tramite di un’Amministrazione che si limita ad un ruolo di mera intermediazione, senza essere coinvolta, in qualità di autorità co-decidente, nel relativo procedimento.

Rapporti con la conferenza di servizi

Secondo il parere, il criterio più semplice per la risoluzione dell’apparente sovrapposizione normativa è quello secondo cui l’art. 17-bis trova applicazione nel caso in cui l’Amministrazione procedente debba acquisire l’assenso di una sola Amministrazione, mentre nel caso di assensi da parte di più Amministrazioni opera la conferenza di servizi.

La Commissione speciale suggerisce in alternativa, al fine di estendere l’ambito applicativo dell’art. 17-bis, la soluzione secondo cui il silenzio assenso di cui all’art. 17-bis operi sempre (anche nel caso in cui siano previsti assensi di più amministrazioni) e prevenga la necessità di convocare la conferenza di servizi. Quest’ultima andrebbe convocata, quindi, nei casi in cui il silenzio assenso non si è formato a causa del dissenso espresso dalle Amministrazioni interpellate, e avrebbe lo scopo di superare quel dissenso nell’ambito della conferenza appositamente convocata.

La disciplina del superamento del disaccordo

Il parere segnala – de jure condendo – che la disciplina del superamento del disaccordo prevista dall’art. 17-bis, comma 2, secondo periodo, solleva alcune perplessità:

In primo luogo, non risulta appropriata la sedes materiae: la norma disciplina un meccanismo sostitutivo che presuppone il dissenso espresso, che, dunque, non si applica per definizione nelle ipotesi di silenzio assenso che costituiscono l’oggetto specifico dell’art. 17-bis.

In secondo luogo, il riferimento testuale alle “modifiche da apportare allo schema del provvedimento” non tiene conto dell’eventualità che il Presidente del Consiglio possa risolvere il conflitto senza modificare lo schema del provvedimento, ma recependolo integralmente la posizione dell’Amministrazione procedente.

Formazione del silenzio assenso e firma del provvedimento

Secondo il parere è sufficiente da parte dell’Amministrazione procedente l’invio formale del testo non ancora sottoscritto, in vista della successiva eventuale sottoscrizione di un testo condiviso (nell’ipotesi in cu l’Amministrazione interpellata esprima un assenso espresso).

Nel caso in cui l’Amministrazione interpellata rimanga silente, il provvedimento potrà essere sottoscritto soltanto dall’Amministrazione procedente, dando atto nelle premesse o in calce al provvedimento dell’invio dello schema di provvedimento e del decorso del termine per il silenzio assenso.

Autotutela

Successivamente all’adozione del provvedimento finale (adottato sulla base del silenzio-assenso dell’Amministrazione interpellata), l’autotutela soggiace alla regola del contrarius actus.

Nel caso in cui il provvedimento finale non sia stato ancora adottato, il parere esclude che, formatosi il silenzio-assenso, l’Amministrazione inerte possa superarlo esercitando il potere di autotutela unilaterale.

Secondo il parere, infatti, il termine di trenta giorni (o il diverso termine per le Amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili) ha natura perentoria e, dunque, la sua scadenza fa venire meno il potere postumo di dissentire (anche in autotutela).

 

Fonte: Consiglio di Stato

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