di GIANFRANCESCO FIDONE (dal Sole 24 Ore)
La cosiddetta finanza di progetto (project financing) costituisce una procedura, su iniziativa di un privato promotore, finalizzata ad aggiudicare un contratto di concessione di lavori o servizi ovvero di partenariato pubblico-privato. Essa si muove tra due spinte contrapposte: da un lato, la necessità di attrarre privati disponibili a presentare proposte e ad investire; dall’altro, il rispetto dei principi di trasparenza e di par condicio, di origine europea, al fine dell’aggiudicazione del contratto. L’apertura alla concorrenza può vanificare gli sforzi del promotore e, dunque, costituisce un disincentivo a presentare le proposte. L’istituto, non contemplato dal diritto europeo, è stato introdotto dalla legge 415/1998 (Merloni-ter); è poi traghettato nel primo codice dei contratti pubblici che ne prevedeva ben quattro distinte ipotesi; nel secondo codice, le ipotesi sono state ridotte a due (una su iniziativa pubblica e l’altra su proposta di un privato); un’unica ipotesi, su proposta privata (che può essere anche sollecitata da un avviso pubblico), è approdata all’articolo 193 del codice vigente, riscritto dal correttivo dello scorso dicembre (d.lgs. 209/2024) nel senso della maggiore concorrenzialità e trasparenza della prima fase della procedura.
L’amministrazione che ha ricevuto la proposta privata, previa valutazione di pubblico interesse, deve consentire ad altri operatori di presentare proposte alternative relative al medesimo intervento. Successivamente, l’amministrazione, in forma comparativa e sulla base di criteri predeterminati, individua una o più proposte da sottoporre a una successiva procedura di valutazione che, in caso di pluralità di proposte ammesse, si svolge anch’essa in forma comparativa. Questa prima fase, caratterizzata da ampia discrezionalità dell’amministrazione, si conclude con l’individuazione del promotore al quale attribuire il cosiddetto diritto di prelazione, consistente nella facoltà (da esercitarsi all’esito della successiva fase di gara) di adeguare la propria offerta a quella eventualmente migliore di un concorrente. La seconda fase prevede la messa in gara del progetto presentato dal promotore e si conclude con l’aggiudicazione del contratto. Nel caso di offerta migliore di un concorrente, il promotore può esercitare il diritto di prelazione e risultare aggiudicatario finale. All’instabilità della disciplina in questione ha certamente contribuito il controverso diritto di prelazione del promotore, introdotto fin dalla legge 166/2002 (Merloni quater). Tale diritto, a seguito dell’avvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione europea (ricorso alla Corte di giustizia UE dell’aprile 2004), era stato abrogato con il primo correttivo (Dlgs 113/2007) al codice del 2006. Successivamente alla dichiarazione di improcedibilità del ricorso (Corte di giustizia UE, sentenza 21 febbraio 2008, C412/04), è stato reintrodotto con il terzo correttivo (d.lgs. 152/2008) al codice del 2006 ed è poi stato confermato nei successivi codici. La Corte, dunque, non si è mai espressa nel merito della questione.
La prelazione costituisce un decisivo incentivo per i privati ad assumere il ruolo di promotori e a investire. D’altra parte, altera la par condicio tra i concorrenti nella fase di gara e può causare una riduzione della concorrenza, poiché i competitori del promotore potrebbero essere indotti a non partecipare alla gara (sebbene sia previsto un rimborso per il concorrente che subisce l’esercizio della prelazione). La questione della compatibilità della prelazione con il diritto europeo è stata riproposta dal Consiglio di Stato (ordinanza del 25 novembre 2024 n. 9449, presidente De Nictolis, estensore Molinaro, relativamente alla disciplina contenuta nel codice del 2016) innanzi alla Corte di giustizia e si è in attesa della decisione. Occorre ricordare che quando il diritto di prelazione fu abolito e prima della sua re-introduzione (anni 2007-2008) la finanza di progetto si fermò completamente. Questo accadrebbe nuovamente qualora la Corte di giustizia UE si pronunciasse contro il diritto di prelazione e questo fosse nuovamente abolito. Tuttavia, la riforma operata dal correttivo di dicembre sembra garantire che l’attribuzione del diritto di prelazione avvenga nel rispetto della parità di condizioni e trasparenza, così individuando un giusto equilibrio tra l’esigenza di apertura al mercato e la necessità di attrarre proposte private. La disciplina vigente potrebbe essere, inoltre, ulteriormente migliorata alleggerendo le attività richieste ai privati per la presentazione delle proposte e semplificando alcuni passaggi procedurali. Pertanto, il mercato della finanza di progetto, che costituisce un’importante opportunità di attrarre proposte e investimenti privati, potrebbe sopravvivere.
* Articolo integrale pubblicato su Il Sole 24 Ore del 13 maggio 2025 (In collaborazione con Mimesi s.r.l)
Project financing, l’incognita della bocciatura comunitaria sul diritto di prelazione
di GIANFRANCESCO FIDONE (dal Sole 24 Ore)
Il Sole 24 Ore
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